[법률칼럼] 의료광고 ‘진료계약’ 체결 여부가 관건

2021.05.21 11:18:38 제920호

치과의사 김용범 변호사의 법률칼럼 - 10

안녕하세요. 김용범 변호사입니다. 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지님으로 인하여 구체적인 사안에 따라서는 의료법에서 금지하는 환자유인행위에 해당하는 것으로 판단될 여지가 있습니다. 이에 이번 칼럼에서는 의료기관을 운영하는 과정에서 광고 및 마케팅을 기획·추진함에 있어서 주의해야 하는 사항에 대해 설명하고자 합니다. 본 칼럼을 통해 의료법상 허용되는 광고·마케팅 방안은 무엇인지에 대한 이해를 높이는 계기가 되었으면 합니다. 

 

■ 의료법 규정
의료법 제27조 제3항에서는 영리목적의 환자 소개ㆍ알선ㆍ유인(이하 ‘환자 유인’)행위를 금지하고 있습니다. 

 

의료법 제27조(무면허 의료행위 등 금지)
(중략)
③ 누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 

 

의료법 제27조 제3항의 ‘소개·알선’은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 의미하고, ‘유인’은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 의미합니다.

 

대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20928 판결 [의료법위반] [공2019상,1201]
[3] 누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다(의료법 제27조 제3항 본문). 여기서 ‘소개·알선’은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인’은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다.

 

또한, 환자유인과 관련하여 본인부담금을 면제해주거나 할인하는 행위, 금품을 제공하거나 불특정 다수에게 교통편의를 제공하는 행위를 이러한 영리 목적의 환자유인행위의 예시로 들고 있습니다. ‘등’이라는 단어가 삽입됨으로 인하여 금지행위가 열거된 것에 한정된 것으로 볼 수는 없으나 이에 준하는 행위만이 금지되는 것으로 해석하는 것이 합당할 것입니다. 

 

■ 환자유인행위로 인정되지 않은 판례의료법 규정

대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 [의료법위반]
● 공소사실
OOOO안과의원 원장인 피고인 2와 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1이 공모하여 2008. 3.경 피고인 3 주식회사가 운영하는 인터넷 사이트인 (인터넷 사이트 이름 생략)의 30만 명의 회원들에게 ‘(인터넷 사이트 이름 생략)과 함께하는 라식/라섹 90만 원 체험단 모집’이라는 제목으로 “응모만 해도 강남 유명 안과에서 라식/라섹 수술이 양안 90만 원 OK, 응모하신 분 중 단 1명에게는 무조건 라식/라섹 체험의 기회를 드립니다”라는 내용의 이벤트광고를 이메일로 2회 발송하여 그 응모신청자 중 공소외인 등 20명이 위 이벤트 광고내용대로 90만 원에 라식·라섹수술 등을 받도록 하였다는 것이다.

 

● 이유
한편 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 구 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다.

(중략)
위와 같은 환자유인행위에 관한 조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 구 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인지 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.

 

■ 환자 유인행위로 인정된 판례의료법 규정

의정부지방법원 2018. 12. 6. 선고 2018노512 판결 [의료법위반]
피고인 A, C가 주식회사 B를 운영하면서 의료기관 또는 의료인과 체결한 광고대행계약에 따라 B 웹사이트에 당해 의료기관에서 시행하는 성형시술 상품을 홍보하는 배너를 제작·게시하고 위 웹사이트에 가입한 소비자가 위 배너를 클릭하여 위 상품을 구매한 후 실제로 시술을 받으면 당해 의료기관으로부터 상품 판매대금 중 일정비율을 교부받는 행위는, 불특정 다수인에게 의료용역에 관한 정보를 알리는 의료광고에 그치는 것이 아니라 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 해당하고, 이러한 행위로 인한 의료기관간의 과도한 할인율 경쟁, 질 낮은 의료서비스의 양산 등 의료시장에 미치는 부정적 영향을 고려하면 위와 같은 행위는 의료시장 질서를 현저히 해하는 행위에 해당한다고 보아야 한다.

 

대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20928 판결 [의료법위반] [공2019상,1201]
[판결요지]
[4] 인터넷 성형쇼핑몰 형태의 통신판매 사이트를 운영하는 피고인 갑 주식회사의 공동대표이사인 피고인 을, 병이 의사인 피고인 정과 약정을 맺고, 위 사이트를 통하여 환자들에게 피고인 정이 운영하는 무 의원 등에서 시행하는 시술상품 쿠폰을 구매하게 하는 방식으로 무 의원 등에 환자들을 소개·알선·유인하고 그에 대한 대가로 시술쿠폰을 이용하여 시술받은 환자가 지급한 진료비 중 15~20%를 수수료로 무 의원 등으로부터 받아 영리를 목적으로 환자를 병원에 소개·알선·유인하는 행위를 하였고, 피고인 정은 피고인 을, 병이 위와 같이 영리를 목적으로 환자를 의원에 소개·알선·유인하는 행위를 사주하였다고 하여 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인 을, 병이 환자와 의료인 사이의 진료계약 체결의 중개행위를 하고 그 대가로 수수료를 지급받는 등 단순히 의료행위, 의료기관 및 의료인 등에 대한 정보를 소비자에게 나타내거나 알리는 의료법 제56조에서 정한 의료광고의 범위를 넘어 의료법 제27조 제3항 본문의 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선하는 행위를 하였다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례.


■ 시사점
환자 중개의 속성을 지닌 의료광고 내지 마케팅과 관련하여 다양한 이야기들이 오고 가고 있으나 필자가 생각하는 핵심은 환자를 소개함에 있어서 진료계약의 체결을 전제로 하여 그에 대하여 금전적 이익을 제공하는지 여부라고 판단됩니다. 즉, 진료계약의 체결이 전제되지 않은 행위를 근거로 그에 대한 이익을 수취하는 경우에는 마케팅 방식에 따라서 이것은 ‘광고’로 판단될 가능성을 높일 수 있으나 진료계약의 체결을 전제로 하여 이익을 수취하는 것은 의료법상 적법한 광고행위가 아니라 위법한 환자 유인행위로 판단될 가능성이 있다는 점을 유의하여야 합니다.
 

기자
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