[법률칼럼] 설명의무, 그 ‘주체’와 ‘상대’는?

2022.05.26 15:57:26 제969호

치과의사 하태헌·이정은 변호사의 법률칼럼-8

안녕하세요. 법무법인 세종의 하태헌, 이정은 변호사입니다. 이번호에서는 지난호에 이어 의사의 ‘설명의무’, 그 중에서도 설명의무의 ‘주체’ 및 ‘상대방’, 그 내용에 대하여 말씀드리려고 합니다.  

 

■ 설명의무란
환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 의약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로, 의사는 긴급한 경우나 기타의 특별한 사정이 없는 한, 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로써 환자에 대하여 질환의 증상, 치료방법 및 내용, 그 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험성과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있습니다. 만일 의사가 이러한 설명을 아니한 채 승낙 없이 침습행위를 한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 됩니다(대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결 참조)

 

■ 설명의무의 주체 
설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사(=환자를 직접 진료 및 치료한 의사)입니다. 하지만, 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 가능합니다.

 

■ 설명의무의 상대방 
설명의 상대방은 환자 본인이나, 환자의 법정대리인이어야 하며(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조), 자신의 결정에 따른 의미와 결과를 합리적으로 이해하고 판단할 수 있는 능력, 즉 법률상 의사능력이 있는 사람이어야 합니다. 따라서 환자 본인이나 법정대리인이 아닌 가족들에게 설명한 것만으로는 설명의무를 다 이행했다고 할 수 없습니다.

 

비슷한 취지로 대법원은 의료행위에 대한 동의 내지 선택권은 환자에게만 있고, 환자의 가족들은 설명의무의 상대방 내지는 동의, 승낙의 주체가 될 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 설명의 상대방은 본인이 되어야 한다고 판단하고 있습니다(대법원 1994. 4. 15 선고 92다25885 판결). 따라서 법정대리인이 있는 환자가 아닌 이상 환자에게만 설명의무를 이행하면 족하고, 수술청약서에 당해 환자와 더불어 그 배우자도 서명하였다거나 의사가 당해 수술에 관하여 그 배우자의 동의가 필요하다고 인식하고 있었다는 사정만으로 의사가 당해 환자 외에 추가적으로 그 배우자에 대하여도 수술을 받을 것인지의 선택을 위한 조언설명의무를 부담하는 것은 아니라고 판단하였습니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다28629 판결).

 

구체적인 사안에서 대법원은 환자의 친족인 ‘시숙’이나 ‘친오빠’의 승낙만으로는 환자의 승낙에 갈음하는 것은 허용되지 아니한다고 판단하였습니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결, 대법원 1997. 7. 22 선고 96다37862 판결).

 

또한 법원은 의사가 관상동맥 조영술과 혈관확장술을 시행하기에 앞서 환자 본인이 아닌 자식들에게 시술의 내용 및 시술 도중에 발생할 수 있는 부작용, 각종 후유증에 대하여 설명을 하고 승낙을 받았다고 하더라도, 성년인 환자 본인이 신체적, 정신적으로 의사의 설명을 듣고 자기결정권을 행사할 수 있는 상태에 있지 않았다거나, 자식으로부터 의사의 설명 내용을 충실히 전해 듣고 자기결정권을 행사하였다고 볼 증거도 없는 이상, 환자의 자식에게 위와 같은 설명을 한 것만으로는 환자에 대한 설명의무를 이행하였다고 볼 수 없다고 판단한 뒤, 자기결정권이 침해됨으로써 정신적 고통을 입은 환자 본인에게 위자료를 지급하여야 한다고 하였습니다(서울고등법원 2002. 1. 31. 선고 99나48674, 99나48667 판결)

 

따라서 특별한 사정이 없는 한 설명의무의 상대방은 ‘환자 본인’이나 ‘법정대리인’이 되어야 합니다. 그리고 환자 본인 또는 법정대리인에게 설명의무를 이행한 이상 가족들에게까지 추가적인 설명을 하여야 하는 것은 아닙니다.

 

■ 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소한 경우에도 설명의무를 이행해야 하는지?
대법원은 의사의 설명의무에 대하여, 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다고 보고 있습니다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결).

 

■ 의료행위로 인해 예상되는 위험이 아닌 경우에도 설명의무를 이행해야 하는지?
대법원은 의사에게 해당 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없다고 판단하고 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결 등 참조).

 

■ 환자가 이미 알고 있거나 상식적인 내용까지 설명의무를 이행해야 하는지?
의료진에게 설명의무를 부담시키고 있는 이유는 이러한 설명을 통하여 환자의 의학지식 미비 등을 보완함으로써 환자의 실질적인 자기결정권을 보장하기 위한 것입니다. 따라서 환자가 이미 알고 있거나 상식적인 내용까지 설명할 필요는 없고, 환자가 위험성을 알면서도 스스로의 결정에 따라 진료를 거부한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 설명을 하지 아니한 데 대하여 의료진의 책임을 물을 수는 없습니다. 그리고 이 경우, 환자가 이미 알고 있는 내용인지 여부는 해당 의학지식의 전문성, 환자의 기존 경험, 환자의 교육수준 등을 종합하여 판단하게 됩니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다70906 판결).

 

■ 환자에게 발생한 중대한 결과가 의료행위로 인한 것이 아니거나 또는 환자 스스로의 결정이 관련되지 아니하는 사항에 관한 것일 때에도 설명의무를 이행해야 하는지?
의사는 긴급한 경우나 다른 특별한 사정이 없는 한 의료행위를 하기 전에 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용과 필요성, 예상되는 생명·신체에 대한 위험성과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항을 설명함으로써 환자로 하여금 의료행위를 받을 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가질 수 있도록 하여야 합니다. 그러나 환자에게 발생한 중대한 결과가 의료행위로 인한 것이 아니거나 또는 환자 스스로의 결정이 관련되지 아니하는 사항에 관한 것일 때에는 설명의무 위반이 문제되지 아니합니다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다46511 판결).

 

■ 의약품에 위험성이 있다는 점이 밝혀졌을 뿐 위험성의 구체적인 발현기전이 밝혀지지 아니한 단계에서의 설명의무는? 
통상적으로 의약품의 위험성에 대한 연구는 위험성의 존부가 먼저 밝혀진 다음에야 위험성이 발현되는 기전이 밝혀지게 됩니다. 그러나 의약품의 위험성이 발현되는 구체적 기전보다는 위험성의 존부가 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항이므로, 의약품에 위험성이 있다는 점이 밝혀졌을 뿐 위험성의 구체적인 발현기전이 밝혀지지 아니한 단계에서도 의사로서는 환자에게 해당 의약품에 위험성이 있다는 점을 설명할 필요가 있고, 이는 한의사가 한약을 투여하는 경우에도 마찬가지입니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결).

 

■ 임상시험 단계의 의료행위에 대한 의사의 설명의무의 내용은?
의사는 의료행위에 앞서 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등 당시의 의료 수준에 비춰 상당하다고 인정되는 사항을 설명하여 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있습니다. 특히 그러한 의료행위가 임상시험의 단계에서 이뤄지는 것이라면 해당 의료행위의 안전성 및 유효성(치료효과)에 관하여 그 시행 당시 임상에서 실천되는 일반적·표준적 의료행위와 비교하여 설명할 의무가 있습니다.

 

또한 의약품 공급자는 임상시험 단계에 있는 의약품을 공급함에 있어 해당 의약품의 안전성 및 유효성(치료효과) 등 그 구입 여부의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정을 수요자에게 고지할 신의성실의 원칙상의 의무가 있습니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결)

신종학 기자 sjh@sda.or.kr
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