안녕하세요. 법무법인 세종의 하태헌, 이정은 변호사입니다. 이번호에서는 의료법 상 ‘무면허 의료행위 금지 의무’에 대하여, 최근 의사의 지시 없는 간호조무사의 실밥 제거행위가 무면허의료행위인지 여부가 쟁점이 되었던 사건을 통하여 말씀드리려고 합니다. 

■ 관계법령

■ 관련 법리 
의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없습니다. 의료법 제12조 제1항은 ‘의료행위’란 ‘의료인이 하는 의료ㆍ조산ㆍ간호 등 의료기술의 시행’이라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항은 ‘의료인’이란 ‘보건복지부장관의 면허를 받은 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사를 말한다’고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제27조 제1항은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다’고 규정하고 있습니다. 또한 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호에 의하면, 의료법 제27조를 위반하여 ‘영리를 목적’으로 ‘의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 행위’에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있습니다.

이와 같이 의료법이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사, 치과의사 및 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명ㆍ신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있습니다(대법원 2016. 7. 21 선고 2013도850 전원합의체 판결).

그리고 여기서 ‘의료행위’란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로써, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있습니다. 그리고 대법원은 ‘의료행위’에 대하여, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 판시하고 있습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 참조). 

■ 사실관계
피고인 A는 D의원의 원장이고, 피고인 B는 위 의원에서 근무하는 간호조무사입니다. 위에서 말씀드린 것과 같이 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없습니다. 그럼에도 피고인 A는 의원 내에서 일주일 전 이마거상술 등 수술을 받은 환자 E가 실밥 제거를 위해 내원하자, 다른 환자를 수술하고 있어 위 E를 치료할 시간이 없다는 이유로 비의료인으로서 간호조무사인 피고인 B에게 단독으로 위 E의 실밥을 제거할 것을 지시하였습니다. 그리고 피고인 B는 이를 승낙한 다음 메스와 핀셋을 이용하여 위 E의 양쪽 두 눈의 위, 아래에 꿰매어 놓은 실밥을 제거했습니다. 이로써 피고인들은 공모해 무면허의료행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌습니다.

피고인들 및 변호인은 실밥제거행위는 간호조무사도 할 수 있는 진료보조행위에 해당해 무면허의료행위에 해당하지 않고, 설령 무면허의료행위에 해당한다고 하더라도 적시에 실밥을 제거하지 않으면 흉터가 남게 되어 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로써 위법성이 조각된다고 주장했습니다.

■ 법원의 판단 
1심(2020고정1291) 재판부는 의료법 위반 혐의로 기소된 피고인 A에게 유죄판단을 하며, 벌금 300만 원을 선고했습니다. 한편, 간호조무사인 피고인 B에게는 형(벌금 100만 원)의 선고를 유예했습니다. 재판부는 무면허 의료행위는 국민의 생명과 건강에 중대한 피해를 야기할 수 있는 범행으로 그 죄책이 결코 가볍지 않다고 지적하면서, 실밥제거 행위가 의사의 지시 아래 간호조무사가 할 수 있는 진료보조 행위에는 해당하지만, 본건의 경우 의사의 사전 지시나 관여 없이 간호조무사 단독으로 시행된 점을 지적하였습니다.

구체적으로, 간호조무사인 피고인 B는 의사인 피고인 A의 사전 지시나 관여 없이 독립적으로 진료한 후 그의 안면 부위의 실밥을 제거한 것으로 보일 뿐만 아니라, 설령 실밥 부위 상태에 대해 보고한 후 제거에 대한 지시를 받고 나서 실밥을 제거한 것이라고 하더라도 실밥 제거에 앞서 그 전제가 되는 실밥 부위 상태의 이상 유무를 확인하는 진료를 피고인 B가 단독으로 한 이상, 비의료인인 간호조무사의 환자에 대한 관찰 보고에 의한 의사의 의학적 판단이 의사의 대면진료에 의한 의학적 판단과 아무런 차이가 없다고 평가할 수 없으므로 위와 같은 행위를 적법한 진료보조 행위에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였습니다. 

이에 대하여 피고인들은 사실오인, 법률위반, 양형부당으로 항소했습니다. 

2심(2021노2665) 재판부는 피고인들의 행위가 의료법 위반에 해당한다고 인정한 1심판결을 그대로 유지했고, 피고인들은 대법원에 상고하였으나, 대법원 역시 피고인들의 상고를 모두 기각해 공소사실을 유죄로 판단한 1심판결을 그대로 유지한 원심을 확정했습니다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3449 판결).

■ 시사점
의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료기사등에 관한 법률에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용됩니다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결).

그리고 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지입니다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 취지 참조). 

본건의 경우, 실밥제거 행위는 의사의 지시 아래 간호조무사가 할 수 있는 진료보조 행위에 해당하기는 하지만, 의사의 사전 지시나 관여 없이 간호조무사가 독립적으로 진료한 후 환자의 안면 부위의 실밥을 제거한 것이 문제가 되었습니다. 

치과를 운영하다 보면, 치과위생사, 간호조무사 등에게 일부 시술 행위를 위임하게 되는 경우가 있습니다. 이때 반드시 환자를 직접 진찰하여야 하고, 진료보조인력의 행위에 대해서도 상당한 주의를 기울여 적절한 감독과 지시가 이뤄질 수 있도록 주의하여야 할 것입니다.