안녕하세요. 법무법인 세종의 하태헌, 이정은 변호사입니다.
의료법은 환자를 직접 진찰한 의사, 치과의사 또는 한의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못하도록 정하고 있고, 의사, 치과의사 또는 한의사에게 직접 진찰을 받은 환자가 아니면 누구든지 그 의사, 치과의사 또는 한의사가 작성한 처방전을 수령하지 못하도록 정하고 있습니다.
이때 의사가 존재하지 않는 ‘허무인’ 명의로 처방전을 교부하는 것도 위 의료법 위반에 해당하는지 대해, 구체적인 사건을 들어 말씀드리려고 합니다.
■ 관계법령
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의료법 제17조의2(처방전) ① 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사, 치과의사 또는 한의사가 아니면 처방전[의사나 치과의사가 ‘전자서명법’에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 “전자처방전”이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)하지 못하며, 의사, 치과의사 또는 한의사에게 직접 진찰을 받은 환자가 아니면 누구든지 그 의사, 치과의사 또는 한의사가 작성한 처방전을 수령하지 못한다. |
■ 사실관계
피고인 A는 발기부전치료제로서 전문의약품인 ‘F’를 지인이나 불특정 다수의 사람들에게 판매할 목적으로, 의사인 피고인 B에게 요청하여 ‘G’라는 허무인 명의로 위 F(100㎎) 200정 처방전을 발급받고, 이를 약국에 제출하여 해당 약품을 제공받아 판매할 목적으로 이를 취득하였습니다. 이에 대하여 피고인 A는 약사법 위반 혐의로 벌금형을 선고받았습니다.
그런데 의사인 피고인 B가 허무인 명의로 전문의약품을 처방한 행위를 과연 의료법 제17조의2 위반으로 볼 수 있는지, 그리고 이러한 행위로써 피고인 A의 약사법 위반을 방조한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제되었습니다.
■ 제1심 법원의 판단
제1심 법원은 “의료법 제17조 제1항의 내용 및 취지를 종합적으로 고려하여 볼 때, 의료법 제17조 제1항의 위반행위란 ‘의사 등이 직접 진찰하거나 검안하지 않은 환자를 대상으로 처방전 등을 작성하여 환자 등에게 교부하거나 발송하는 행위’를 의미한다고 할 것이고, 처방전에 기재된 환자가 실제로 존재하지 않는 허무인인 경우에는 죄형법정주의의 원칙상 이를 처벌할 수는 없다고 보아야 한다”고 판단하여, 피고인 B의 의료법위반 혐의에 대하여 무죄를 선고하였습니다.
그런데 이러한 제1심 법원의 판단에 대한 검사의 항소로 피고인은 항소심의 판단을 받게 되었습니다.
■ 제2심(항소심) 법원 및 대법원의 판단
항소심 법원은 “구 의료법 제17조 제1항 본문은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사(이하 ‘의사 등’)가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속) 또는 형사소송법 제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사에게 교부하거나 발송하지 못한다’고 규정하고, 같은 법 제89조는 제17조 제1항을 위반한 자를 처벌하고 있다. 이는 진단서·검안서·증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로써 사람의 건강상태 등을 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰·검안한 의사 등만이 이를 작성·교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1013 판결 등 참조).
또한 의사 등과 약사 사이의 분업 내지 협업을 통한 환자의 치료행위는 의사 등에 의하여 진료를 받은 환자와 약사에 의한 의약품 조제와 복약지도의 상대방이 되는 환자의 동일성을 필수적 전제로 하며 그 동일성은 의사 등이 최초로 작성한 처방전의 기재를 통하여 담보될 수밖에 없으므로, 의사 등이 의료법 제18조에 따라 작성하는 처방전의 기재사항 중 의료법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 정한 ‘환자의 성명 및 주민등록번호’는 치료행위의 대상을 특정하는 요소로서 중요한 의미를 가진다고 보아야 한다. 따라서 의사 등이 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 상대방은 처방전에 환자로 기재된 사람을 가리키고, 만일 의사 등이 처방전에 환자로 기재한 사람이 아닌 제3자를 진찰하고도 환자의 성명 및 주민등록번호를 허위로 기재하여 처방전을 작성·교부하였다면 그러한 행위는 의료법 제17조 제1항에 위배된다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도14690 판결 참조)”라고 판시하였습니다.
그리고 이에 기초하여, “위와 같은 관련 의료법 규정의 문언 및 체계에 의하면, 처방전은 어디까지나 처방전에 환자로 기재된 진찰 대상자(작성 상대방)에게 교부하여야 하는 것인 바, 결국 의료법 원칙상 처방전의 ① 작성 상대방과 ② 교부 상대방이 동일할 것이 요구된다. 즉 의료법 제17조의 진찰의 대상이 되는 환자는 처방전의 ① 작성 상대방 + ② 교부 상대방의 성격을 모두 가지는 자인 이상, 의료법 제17조에 따르면 원칙적으로 의사로서는 ① 처방전에 환자로 기재되는 작성 상대방으로서의 환자와 ② 교부 상대방인 환자를 모두 직접 진찰하여야 하는 것이고, 그러한 진찰이 전제되지 않은 채 처방전을 발급한 이상 교부의 상대방이 누구인지를 불문하고 의료법 제17조 제1항을 위반한 것으로 봄이 타당하다”고 판단하였습니다.
그런데 이 사건에서 피고인은 ① 실재하는 사람이 아닌 허무인을 처방전에 환자로 기재하였고, ② 처방전에 기재된 환자가 아닌 A에게 처방전을 교부하였으므로, 결국 이러한 행위로 ① 작성 상대방과 ② 교부 상대방이 달라진 데다가 처방전 발급 및 교부의 전제가 되는 진찰행위 자체가 없었던 이상, 처방전에 기재된 환자가 실재하지 않는 허무인이라고 하여 달리 평가할 아무런 이유가 없다고 보았습니다. 결국 피고인은 의료법 제17조 제1항을 위반하여 진찰하지 않은 환자에게 처방전을 작성·교부하였다고 볼 수 있으므로, 피고인의 의료법 위반 혐의에 대하여 유죄 판결을 선고하였습니다(의정부지방법원 2020. 9. 24. 선고 2019노3357 판결).
그리고 위 항소심 판결에 대하여 피고인이 상고하였으나 대법원은 항소심 판결과 동일한 이유로 피고인의 상고를 기각하여 위 판결은 그대로 확정되었습니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도13899 판결).
■ 시사점
이와 같이 법원은 의사 등이 구 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서·증명서 또는 처방전을 작성·교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항을 위반한 것으로 보아야 하고(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도14690 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조), 이는 환자가 실제 존재하지 않는 허무인(虛無人)인 경우에도 마찬가지라고 판단하고 있습니다.
치과신문 독자분들도 의사의 진찰을 받지 않고, 전문의약품을 구하고 싶어하는 지인들로부터 위와 같은 부탁을 받는 일이 종종 있을 것으로 생각됩니다. 하지만 환자를 ‘직접 진찰’하지 않고 처방전을 발급하는 행위는 물론이고, ‘허무인’의 명의로 처방전을 발급하는 행위도 모두 의료법 위반에 해당한다는 점을 유의하시기 바랍니다.
